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駁回商標注冊申請的絕對理由
添加時間:2012-3-10 17:54:05     瀏覽次數:1605

作者:吳群

經修訂的《中華人民共和國商標法》已于2001年12月1日開始生效。該法在駁回商標注冊的絕對理由方面維持了修訂前的《商標法》中的一些規定,但做了適當的調整,同時還增加了一些新的內容。這些變化主要集中在修訂后的《商標法》第十條、第十一條、第十二條等條款里。在這里,筆者就這些條款談幾點認識。 

一、不得作為商標使用的標志  

(一)商標法第十條第一款共有8項,分別禁止使用和注冊如下標志:

1、同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的,以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的,不得使用和注冊。

同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同,是指使用或者申請注冊的商標由中華人民共和國的國家名稱全稱、國旗、國徽、軍旗、勛章的文字、圖案等構成,如中華人民共和國、國旗中的五星圖案等;也指使用或申請注冊的商標僅由中華人民共和國國家名稱的簡稱或官方縮寫所構成,如中國、CHN(CHN為中國國名的英文縮寫)。同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章近似,是指使用或者申請注冊的商標由與中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章近似的文字和圖案所組成,如中華、偉大的中國等。如果商標由國名和其他具有顯著特征的部分組合,整體上具有顯著性,且不易使公眾產生產源誤認的,可以根據商品或服務的具體情況,不適用本項規定禁止使用或注冊,如中華龍鳥、中華鼎等。另外,如果使用或申請注冊的商標由域名構成,該域名含有其他具有顯著特征部分,如WWW.sina.com.cn(cn也為中國國名簡稱的英文縮寫),并且商標使用人或注冊申請人確實來自中國,可以不適用本項規定予以禁止。

同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的,是指使用或者申請注冊的商標由表示中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱或圖案所組成,如“中南海”、“釣魚臺”、“天安門”、“人民大會堂”等名稱及其圖形。并非所有的中央國家機關所在地的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形都是禁止使用和注冊的,而只是指上述特定的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形不得使用和注冊。至于同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形近似的文字或圖形是否禁止使用和注冊,本款并未明確規定。但如果近似的程度使公眾難以將二者區分開來,也應禁止使用和注冊。

上述標志不得作為商標使用和注冊的理由在于,這些標志的商標使用和注冊除有損我國的國家尊嚴,形成對這些標志的不公平占有之外,還會妨礙我國行使其管理國家特有標志的權利,并且違反了社會公共秩序,在某些情況下,如外國人將上述標志作為商標使用和注冊,還易使公眾對使用這類標志的產品和服務來源產生誤認。

2、同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的,不得作為商標使用和注冊,但該國政府同意的除外。

同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同,是指使用或申請注冊的商標由表示外國的國家名稱全稱、國旗、國徽、軍旗的文字、圖形等構成,如,美利堅合眾國,法蘭西共和國;也指使用或申請注冊的商標由外國國家名稱的簡稱或官方縮寫所構成,如瑞士、USA(USA為美利堅合眾國國名的英文縮寫)。同外國國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章近似,是指使用或者申請注冊的商標由與外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章近似的文字和圖案所組成,如Australis(Australis只是最后一個字母與澳大利亞國名Australia不同)。本款禁止上述標志作為商標使用和注冊,其理由在于,此類標志的使用和注冊會妨礙有關國家使用其象征主權的標記的權利,有損我國的國家尊嚴,形成對這些標志的不公平占有,在某些情況下,還易使公眾對使用這類標志的產品和服務來源產生誤認。但是,本項在禁止這些標志作為商標使用和注冊的同時,還作了例外的規定,即“該國政府同意的除外”。例外規定的理由在于,該使用和注冊已經過該國政府的允許,不會妨礙這些國家正常使用這些標記。而且,使用人和注冊人通常為該國的國民,他們使用這些標志不會使公眾對其產品和服務來源產生誤認。

雖然第(一)、(二)項的規定原則上禁止使用和注冊上述標志,但如果商標是由國家名稱和某一行業的通用名稱共同構成的,如航空運輸服務上的“Air China”(中國國際航空公司),提供電信服務的“中國電信”和“Dutch Telecom”(德國電信)。如果使用和注冊的商標僅限于諸如報刊雜志、金融、交通、通訊服務,提供這些服務的法人的住所地確實是在申請注冊的商標中所指的國家境內,且他們的名義在該國本行業中是唯一的,則不會造成公眾對產品和服務來源的誤認;而且,這些標志通常是依其所在國法律設立的法人的字號。這些標志作為商標使用和注冊,其所在國政府往往并不禁止。因此,對這類標志作為商標使用和申請注冊,不適用本款第(一)、(二)項的規定予以禁止。

3、同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的,不得作為商標使用和注冊。但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外。  本項前一部分與原《商標法》第八條第一款第(3)項相同,旨在禁止使用和注冊這些標志,但本項后一部分同時也規定了例外情況。

政府間國際組織是指,若干國家為了特定目的以條約形式建立的常設組織,如聯合國、非洲統一組織、世界知識產權組織、國際電信聯盟、世界衛生組織等。同政府問國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的,應當禁止使用和注冊。禁止將上述標志作為商標使用和注冊的理由在于。非經該國際組織同意,他人將這些組織名稱、旗幟、徽記或與此近似的標志作為商標使用和注冊,易使公眾誤認為這些標志的使用者得到該組織的授權,從而誤認為這些標志的使用者與該組織存在某種聯系;另外,國際組織的名稱、旗幟、徽記等應受到尊重,其尊嚴和使用權應當得到維護。不過,如果經政府間國際組織同意,他人將這些組織名稱、旗幟、徽記或與此近似的標志作為商標使用和申請注冊,則該他人不受本項限制。即使未經政府間國際組織同意,他人將這些組織名稱、旗幟、徽記或與此近似的標志作為商標使用和申請注冊,如果這種使用和注冊沒有使公眾誤認為使用者或申請人與該組織存在著聯系的性質,也沒有使公眾對產品和服務的來源產生誤認,上述禁止性規定也不適用。

4、與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的,不得作為商標使用和注冊,但經授權的除外。

本項是新增加的內容,旨在禁止使用和注冊與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的標志,但同時也規定了例外情況。實施控制,指的是有關的官方機構根據法律的規定,掌握和監督某些產品的質量、精度的行為。予以保證,是指有關的官方機構根據法律的規定,對質量、精度等方面達到一定要求的產品給予確認的行為。官方標志、檢驗印記,是指有關的官方機構在對某些產品實施控制、予以保證時使用的特定的標志,如丹麥奶酪印記、捷克企業管理局的衡器檢驗印記,荷蘭商品檢驗印記等。這些標志僅僅為這些機構所有。此處的產品在一些國家常指貴重金屬制品如黃金飾品,或食品如奶酪、肉、黃油等,或指高級玻璃制品如水晶酒杯等等。對產品進行控制和提供保證的機構不少,即有生產產品的單位內設的管理部門,也有行業的產品管理、控制和監督機構,還有社會上產品的管理、控制和監督機構,不一而論。本條所指的控制、保證機構不是指級別較低的非官方機構,而是指級別較高的官方機構。這些機構在上述產品上使用其標志,用來表明對這些產品實施了控制,對產品的質量、成色、精度等予以確認。如果他人商標中含有此類官方標志、檢驗印記或者與此近似的標志。并且未經授權使用在這些產品或與此類似的產品上,或未經授權將這些標志作為商標申請注冊。則容易使公眾誤以為該人是這些標志的所有人,或易使公眾誤認為該人的使用或申請注冊這些標志已經過官方機構的同意。在這種情況下,應當禁止該他人的使用,其注冊申請也應當予以駁回。不過,如果官方機構授權他人使用。或者授權他人將官方標記、檢驗印記作為商標申請注冊的,則該機構和該人之間已經存在授權與被授權的約定。若如此,本項的禁止性規定不適用。

5、同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的,不得作為商標使用和注冊。

本項規定與原《商標法》第八條第一款第(4)項基本相同,旨在禁止“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志作為商標使用和注冊。“紅十字”、“紅新月”是國際紅十字會和紅新月會的簡稱。前者使用的圖案為白底紅十字,由非伊斯蘭國家的醫療、救護組織和機構所專用;后者使用的圖案為彎月,由信奉伊斯蘭教的國家的醫療、救護組織和機構所專用。禁止非醫療機構將“紅七字”、“紅新月”的名稱及其圖案作為商標使用和注冊,或者將與此近似的標志作為商標使用和注冊,主要是考慮對醫療、救護組織和機構的尊重。

6、帶有民族歧視性的標志。不得作為商標使用。

本項規定與原《商標法》第八條第一款第(7)項相同,旨在禁止帶有民族歧視性的文字、圖形或其組合等作為商標使用或注冊。“民族歧視”是指對具有共同語言、共同經濟生活以及表現于共同文化上的共同心理的人群的不平等看法,此種不平等看法在行為上容易導致對某些民族的傷害。這一點對民族是如此,對具有共同起源和共同遺傳特征的人種或種族也是如此。有些與民族或人種或種族有關的文字、圖形等,其本身可能不具有歧視含義,但如果使用在某些商品或者服務上,也可能產生民族歧視性的效果。例如,在衛生潔具上印有的“印第安人”文字標志。如果該文字標志作為商標使用或注冊。同樣具有民族歧視性,因此,也應當適用本項規定禁止使用和注冊。

7、夸大宣傳并帶有欺騙性的,不得作為商標使用。

與原《商標法》第八條第一款第(8)項基本相同,本項禁止夸大宣傳并帶有欺騙性的文字、圖形等作為商標使用和注冊。夸大宣傳是指對申請注冊的商標所使用的商品和服務做了超過其質量、主要原料、功能、用途等方面固有程度的表示;欺騙是指夸大宣傳的表示所使用的文字、圖形等掩蓋了申請注冊的商標所使用的商品在質量、主要原料、功能、用途等方面的真相。使得公眾對商品和服務的真相產生錯誤的認識。如在香煙上使用“健康”商標,以及在人體助長器上使用“一日三寸”等,即是如此。對此類標志,應當適用本項規定禁止使用和注冊。

8、有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的,不得作為商標使用和注冊。

本項的規定與原《商標法》第八條第一款第(9)項相同,旨在禁止有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的文字、圖形等作為商標使用和注冊。作為社會意識形態的一種形式。社會主義道德風尚是調整人與人之間以及人與社會之間關系的行為規范,它提倡誠實、善良,不贊成嫖、賭、毒、暴力等丑惡行為。如果商標由表示色情、賭博、或者宣揚暴力的文字、圖形或其他要素所構成,則違反了社會主義道德風尚,與我國公共道德觀念背道而馳。  “其他不良影響”,即除了“有害于社會主義道德風尚”以外的情況,一般是指使用或申請注冊的商標從消極甚至反面的角度。傷害我國的政治制度、政治生活、宗教、風俗習慣。如“總書記”、“麥加”、“國軍”、“南霸天”、“地主”,以及部隊目前的職務及軍銜的名稱如“上將”、“師長”文字作為商標,使用在任何商品或服務上,都會在政治上產生不良影響。在香煙上使用和申請注冊“軍神”商標,夸大了香煙對軍隊的作用。有損軍隊的尊嚴,政治上易產生不良影響。六和彩是一種具有賭博性質的彩票,將“六和彩”作為商標使用或注冊。違背我國社會主義道德風尚,易產生不良的社會影響。在任何商品和服務上使用和申請注冊宗教或民間信仰的偶像、教派、經書、用語、儀式、習俗、常見的宗教活動場所等名稱,因容易產生不良的政治影響,均不得作為商標使用注冊。如“達摩禪”、“觀音”、“摩西”、“阿拉”、“玄妙觀”(常見道觀名稱)、“真武”(道教偶像真武大帝)、“色倆目”(穆斯林問候用語,意為“真主與你同在”),等等。在肉類食品上使用“佛”字作為商標,不僅違背了佛教的教義,而且會傷及佛教徒的宗教信仰和感情。這些標志作為商標使用或申請注冊,應當適用本項的規定予以禁止。不過,如果文字或圖形與宗教有一定關系,但聯系不緊密,或者已經具有其他含義或泛化的,如“佛手”、“佛頂山”(確有此山)、“涅”(佛教用語,意為重生,現已經泛化)、或者申請注冊的宗教活動場所名稱至少在我國是唯一的,且以在民政部門登記人的名義申請注冊的,如“雍和宮”,可以考慮準予核準。

(二)禁止地名作為商標使用和注冊

本條第二款對地名作為商標使用做了規定:“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名,不得作為商標。但是,地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外;已經注冊的使用地名的商標繼續有效。”

本款所述的縣級以上行政區劃的地名是指我國縣級以上行政區劃的地名,縣級以下的行政區劃的地名不是本款所指的地名,不在禁止使用和禁止注冊之列。本款所指的公眾知曉的外國地名,是指我國一般公眾知道的外國地名,公眾是否熟知,在所不問。

禁止我國縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名作為商標使用和注冊,主要考慮到以下因素:1、這些地名一般只能說明生產產品的地方。而不能表示產品的生產者,因而不具有商標的區別功能。2、如果申請人的住所在我國某縣級以上的行政區劃地名的地域以內,或者其住所在公眾知曉的某外國地名所及的地域內,并且該申請人將該區劃的地名或者該外國地名作為商標注冊,會在該地名上獲得排他權,這種排他權會不公平地妨礙他人在商業活動正常使用該地名。3、如果申請人的住所不在我國某縣級以上的行政區劃地名的地域以內,或者其住所不在公眾知曉的某外國地名所及的地域內,而是在該行政區劃地名或該外國地名所及地域以外的地方,并且該申請人將該區劃的地名或外國地名作為商標使用或注冊,由于其提供的產品并不產于該地域,所以易使公眾對帶有這些地名的商品或提供的服務的來源產生誤認,或者說該商標具有地理欺騙性。

根據本款的規定,我國一般公眾不知道的外國地名,不是本款所指的外國地名,不在禁止使用和禁止注冊之列。另一方面,由于地名涉及面廣,不僅包括國家名稱、各級行政區劃名稱,還包括河流、山脈名稱以及其他地名,其中有些為我國的一般公眾所知曉的外國地名,同樣也不在禁止使用和禁止注冊之列,如北極、南極等。如果有人在工業用縫紉機上使用或申請注冊“北極”商標,一般不會使人認為工業用縫紉機來自北極,或使人誤認為工業用縫紉機與北極之間存在關系。因此,即使北極這一地名為我國公眾所熟知,也不應當適用本款規定禁止使用和禁止注冊。事實上,我國國內的有些地名與北極、南極情況類似,如泰山、天山等。如果這些地名與其所使用的商品無關,一般也不適用本款予以禁止使用或禁止注冊。

雖然本款禁止上述地名作為商標使用和注冊,但也做了例外的規定。符合例外規定的,地名的使用和注冊不受本款禁止,陛規定的拘束。本款的例外規定涉及三個方面,一是地名具有其他含義的除外,二是地名作為集體商標、證明商標組成部分的除外。三是已經注冊的使用地名的商標繼續有效。“地名具有其他含義的除外”與原《商標法》第八條第二款相同。在我國,有些地名的確是縣級以上行政區劃的名稱,但同時又具有明確的含義。如“泉港”,雖然該名稱是我國福建省泉州市(地級市)泉港區的區名。為縣級行政區劃的地名,但該名稱同時又含有“泉水港口”之意。因此,“泉港”并非僅是泉港區的地名,而且還具有了其他的含義。再如“長樂”,該名稱是福建省長樂市(縣級市)市名,為縣級行政區劃的地名,不過,該名稱還具有“長久快樂”之意,并非僅指長樂市這個地名。重要的是,這些名稱的其他含義更易于被一般公眾所接受,在他們看來,這些名稱并非行政區劃的地名,泉港即是泉水港口,而長樂則是長久快樂。這些名稱可以區別不同生產者或經營者生產的產品和提供的服務,作為商標使用和注冊,若無在先權利的障礙,不應當禁止。“地名作為集體商標、證明商標組成部分的除外”是從原《商標法實施細則》提升到《商標法》中的內容。集體商標。是指以團體、協會或者其他組織名義注冊,供該組織成員在商事活動中使用,用以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。證明商標,是指由對某種商品或者服務具有監督能力的組織所控制,而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務,用以證明該商品或者服務的原產地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標志。作為集體商標或證明商標的使用人,其生產的產品或提供服務具有某些共同特征。該特征可以指生產的產品或提供的服務達到了一定的質量標準。或可以用來證明生產該產品或提供該服務的地域,或可以標示其生產的產品的原料構成、產品的制造方法和工藝。此處的地域,可以是行政區劃的地名,也可以不是行政區劃的地名。因此,根據這一特征,《商標法》將地名納入集體商標和證明商標的范圍是合理的,這也正是《商標法》規定地名不能作為普通商標注冊,但可以作為集體商標或證明商標注冊的原因。本款之所以規定地名即可以作為集體商標申請注冊,也可以作為證明商標申請注冊,是考慮到其他國家在地名作為集體商標、證明商標的注冊制度上存在著不同,我國商標主管機關可以區分情況受理此類商標在我國的注冊申請。另外,《商標法》生效前注冊的含地名的普通商標,從實體和程序上看,當時的注冊并沒有問題。若依《商標法》取消原來已經注冊的含地名的普通商標,似乎欠妥。故本款規定,已經注冊的使用地名的商標繼續有效,意在現行法不追溯該法生效前已經注冊的含上述地名的普通商標。

二、不得作為商標注冊的標志

修訂后的《商標法》第十一條禁止以下標志作為商標注冊,其第一款規定:(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;(二)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的;(三)缺乏顯著特征的。雖然該條第一款規定這些標志不得作為商標注冊,但第二款規定,前款所列標志經過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標注冊。

本條第一款共3項,分別對以下標志的注冊作了禁止性規定:

1、僅由本商品的通用名稱、圖形、型號的,不得作為商標注冊

本款第(一)項所述的僅有本商品的通用名稱、圖形、型號,是指申請注冊的商標僅僅是由本商品的通用名稱、圖形、型號構成的。"本商品"是指商標注冊申請要求保護的具體商品或服務項目;"通用名稱、圖形、型號"指的是某一行業通用的或公眾約定俗成的產品名稱、圖形、型號。其中,商品和服務的通用名稱可以是學名,如自行車,也可以是行業或者公眾約定俗成的稱謂或簡稱,如單車、腳踏車。商品或服務的通用圖形通常指商品或服務本身的形狀,如蘋果商品上的蘋果圖形餐飲服務上的餐廳內部結構布局圖。該形狀可以用實物照片來表示,也可以用圖畫形式表示。通用型號主要針對商品而言,它通常用來表示商品及其尺寸、功能或性能、原料等特點,如表示螺栓尺寸大小的型號"M12X80''(其中M為普通螺紋,12為螺紋外徑,80表示螺栓長度),又如機床上的型號"CW6163''(其中C表示車床類,w表示萬能,61表示普通車床,63表示床身上最大車削直徑630毫米)等等。"僅"字則是指,申請注冊的商標中除有本商品或服務的通用名稱、圖形、型號以外,并無其他構成要素。之所以禁止本商品或服務的通用名稱、圖形、型號作為商標注冊,是因為通用名稱、圖形、型號本身是為了給本行業的生產者或經營者在其生產或經營中共同使用的,行業內的生產者和經營者都有權使用,而不是為了給某個生產者或經營者作為商標使用或注冊的。如果本商品或服務的通用名稱、圖形、型號被某個生產者或經營者作為商標注冊,他將獲得排他性權利。未經注冊人同意,他人不得在其商業活動中使用這些標志。因此,僅由本商品的通用名稱、圖形、型號等構成的標志由一人作為商標注冊,對其他生產者和經營者顯失公平。另一個方面,本商品或服務的通用名稱、圖形、型號,由于其在一定行業內或公眾中被廣泛使用,顯然不具有區別不同生產者和經營者的商品或服務的功能。這一點恰恰是商標所需要的最本質的屬性--區別性。嚴格講,如果一個標志缺乏商標屬性,那么,可以認為它不是商標,而只是一個普通的標志而已。一個缺乏商標屬性的普通標志是不能作為商標注冊的。

不過,本項特別規定了“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”商標不得注冊,那么,如果商標不是“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”,而是此種標志與其他具有顯著特征的要素組合在一起,使之整體具有了顯著性的,在沒有違反法律、法規其他規定的情況下,可以給予整體注冊,如在咖啡上的“雀巢咖啡”。不過,商標整體注冊的權利應當有所限制,也即,注冊人不能在本商品的通用名稱、圖形、型號上單獨享有注冊商標專用權,不得以該部分單獨對抗其他人在商業活動中正當使用這些通用名稱、圖形、型號。這是因為,注冊人的注冊商標是一個整體,通過注冊產生的權利是針對商標整體的,注冊人只能在整體上主張權利。仍舉“雀巢咖啡”為例。如果注冊人整體注冊了“雀巢咖啡”商標,注冊人在“雀巢咖啡”商標上整體享有權利,而不是在“雀巢咖啡”商標的“咖啡”二字上享有權利。因此,注冊人不得在“雀巢咖啡”商標的“咖啡”二字上主張商標專用權,即不得因為 “雀巢咖啡”獲得注冊,注冊人就  可以禁止他人在其生產的咖啡的外  包裝或容器上使用咖啡字樣。

2、第一款第(二)項規定的"僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的",是指申請注冊的商標僅僅是由直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標志所構成的。申請注冊的商標僅由這些標志構成的,商標局駁回申請

本項所述的"商品",是指商標注冊用商品或服務國際分類表中的商品或服務項目,如分類表中第一類的引擎冷卻劑、第四類的羊毛脂、第四十三類的汽車旅館、第四十五類的消防等。本項所述的"商品的質量"是指商品或服務的優劣,如一流、頂級。"主要原料"是指商品中的主要成分,或主要的經加工的或半加工的材料,如果汁飲料所含的蘋果成分制作西服的羊毛原料。"功能"指商品或服務所發揮的作用,如中成藥的消腫止痛、活血化瘀。"用途"是指商品或服務所適用的對象、范圍等,如男人服裝、童鞋。"重量"指的是商品的輕重,一般以重量單位來表示,如黃金飾品的重量單位"盎司"。"數量"表示商品或服務的多少,如表示禽蛋或襪子數量的"一打"。"其他特點'可以包括商品的時令、價格,或者服務的風格、服務的時間等,如表示季節水果的"四季",或表示藥店提供售藥服務時間的"24小時"。"直接"是指申請注冊的商標準確描述商品或服務上述各項特點,反之則為"間接"。"僅僅"的意義同于本款第(一)項。

禁止僅僅由直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的文字、圖形等標志作為商標注冊,理由有二:其一,這些標志難以將不同生產者和經營者生產的商品或提供的服務區別開來,缺乏商標的本質特征。因此,這些標志本身僅僅是普通標志而已,普通標志是不能作為商標注冊的。其二,這些標志是有關行業的生產者和經營者常常用來表述其生產的商品或提供的服務的,為行業共用的標志。若作為商標注冊,注冊人獲得排他權。未經注冊人許可,他人不能在其商業活動中使用。這對他人、尤其對競爭者而言,是顯失公平的。

本項所禁止注冊的這些文字或圖形如果與其他具有顯著特征的文字、圖形、顏色、數字等組合而咸一個整體,使得該標志的整體具有顯著性,能夠將不同生產者和經營者生產的商品或提供服務區別開來,那么,該標志可以不在禁止注冊之列,而是存在著整體注冊的可能性。如家用電器上的“SHARP fits you!”商標(中文意為:“夏普適合你!”)即是如此。與本款第(一)項相同的是,注冊人的權利也應當有所限制:注冊人不能在直接表示本商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標志上單獨享有權利,不得用該標志禁止他人在商業活動中使用這些標志。仍以“SHARP fits you!”為例。該商標注冊人不得在”SHARP fits you!”商標的“fits you”二字上主張商標專用權,  不得因為“SHARP fits you!”獲得注冊,權利人就可以禁止他人在其生產和銷售的家用電器上使用“fits you”或“適合你”的宇樣。

3、第一款第(三)項規定,缺乏顯著特征的標志,不得作為商標注冊。為便于商標局對商標注冊申請的審查,也為了《商標法》體例上更加合理,  “缺乏顯著特征”被列為了駁回商標注冊申請的絕對理由

本項所述的“缺乏顯著特征”主要包括以下內容:1、申請注冊的商標由過于簡單的文字構成,如商標由兩個以下普通字體的拉丁字母構成,如et,A。 2、申請注冊的商標由過于簡單的圖形構成,如一條簡單的橫線,或一個簡單三角形。3、申請注冊的商標由單一顏色所構成,如牛奶商品上的奶白色。4、某些通用的稱謂作為商標申請注冊的,如有限公司、貿易公司、店鋪等。5、申請注冊的商標由常見的姓氏構成,且以普通字體形式書寫的,如王記、張氏。這些標志之所以缺乏顯著特征,主要是因為這些標志通常由公眾、行業、或一定的人群所共用,不能使公眾識別出某商品或某服務來源于某生產者或經營者,起不到區別不同生產者或經營者生產的產品或提供服務的作用。申請注冊的商標含有牛、羊、豬、猴、馬、草地、太陽等諸多要素的,因其過于復雜,也視為缺乏顯著特征。

雖然本條第一款第(三)項對“缺乏顯著特征”商標單獨作了規定,但實質上,本款第(一)項和第 (二)項的禁止性規定與商標的顯著特征也有著密切的關系。

商標的“顯著特征”,也稱“顯著性”,是指商標所使用的文字、圖形、數字、顏色或其他構成要素,能夠區別不同生產者或經營者生產的產品或提供服務。商標的顯著特征可以分為固有顯著特征(或稱“固有顯著性”)和通過使用獲得的顯著特征(后者下述)。所謂商標固有顯著特征是指這么幾種情況:

一是商標中的構成要素如文字、圖形、顏色、數字等等是由申請人臆造的,如家用電器、攝影器材等商品上的 “SONY”、電冰箱上的“海爾”、鞋上的“森達”、中藥上的“同仁堂”、膠卷上的“KODAK'’等。這些要素本身并無含義,不可能構成本商品或服務的通用名稱,故排除了他人在商業活動中將這些文字作為商品或服務的通用名稱使用的可能性;這些要素也沒有直接描述或說明商品或提供的服務的任何特點,故與商品或服務本身沒有任何關系。

二是商標的構成要素不是申請人自創的,而是已經存在且具有含義的,但這些構成要素沒有描述或說明商品或提供的服務的任何特點,與生產者或經營者生產的產品或提供的服務也沒有任何關系。如計算機上的“蘋果”商標,咖啡、茶等商品上的“青春”商標,以及自行車上的“飛鴿”、計算機上的“聯想”商標等等。此類商標通常被稱為任意商標”。當然,有含義的商標往往不得在本商品或服務上注冊,如“蘋果”商標不得在蘋果商品上注冊,因為在蘋果商品上注冊“蘋果”商標,顯然缺乏區別功能。

三是商標的構成要素是有含義的,但他們不是直接敘述其生產的商品或提供的服務的特點,而是僅僅暗示商品或服務的某些特點。通常,這些商標被稱為暗示性商標。如服裝上的“棉寶”商標,原料藥、藥酒上的“通體活力”商標,軟件上的“MICROSOFT”商標等。這些標志常常暗示商品或服務的功能、用途等特點。因為是暗示性的,公眾不可能通過商標立即想到商品和服務的特點,而是需要通過思考和想象,才能將商標與商品或服務的特點聯系起來。

臆造、任意、暗示商標本身就已經具有了顯著特征,如無在先權利障礙,可以獲得注冊。

如果說臆造、任意、暗示商標具有顯著特征,可以注冊的話,那么,敘述商品或服務的標志則缺乏顯著特征,不得核準注冊。缺乏顯著特征的標志通常表現為,標志本身就是本商品或服務的通用名稱、圖形、或顏色,或者標志直接地描述商品或服務的某些特點,如直接敘述商品或服務的功能、用途、質量、數量、主要原料、時令等。表示商品或服務項目的通用名稱、圖形、型號,或者直接敘述商品或服務的功能、用途、質量等的文字、圖形、數字、顏色等標志,都是生產者和經營者慣常使用的,用以表示其生產的產品或提供的服務是什么,或用來告訴公眾其生產的產品或提供的服務的質量、主要原料、數量等,而這些也可能只是同類或具有相同特點的所有產品的一般性說明。因此,這些標志不具有將不同生產者或經營者生產的商品或提供的服務區別開來的功能。

本條第一款第(一)項和第(二)項對敘述性商標作了規定,并將修訂前的《商標法》第七條的有關商標缺乏顯著特征的規定增加為本款的第(三)項。《商標法》對敘述性標志和缺乏顯著特征標志分別做出規定,一是考慮到了我國的傳統做法,二是更便于商標局針對不同商標注冊申請案行使駁回權利,三是適當借鑒了國際條約和其他國家商標法的立法經驗。對敘述性標志和缺乏顯著特征的標志分別予以規定的體例并不是我國所獨有,《保護工業產權巴黎公約》第六條之五、《歐洲共同體商標條例》第七條、德國《商標法》第八條、英國《商標法》第三條也有著類似的規定。

本條第二款的“前款所列標志經過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標注冊”是新增加的條款。本款是對敘述性標志或缺乏顯著性標志規定不得作為商標注冊的例外。不僅如此,這也是我國《商標法》首次明確確認,敘述性標志或缺乏顯著性標志可以經過使用取得顯著特征,如果滿足其他條件的,可以作為商標注冊。

通過使用獲得顯著特征,是指原本敘述商品或服務的標志,或缺乏顯著特征的標志,經過商業使用,能夠區別不同生產者或經營者生產的產品或提供的服務。

在這方面,用于酒精飲料上“ChinChin”  商標即是例證。“ChinChin”最初是人們飲酒時相互間的致意用語,并非是酒精飲料上的商標,也并非具有區別不同企業生產的酒精飲料的功能。后來,一酒精飲料生產者在其產品上使用“ChinChin”。久而久之,人們不再把“ChinChin”作為致意用語來使用,而是將它視為該酒精飲料生產者生產的產品的標志了。結果是,該用語具有了將該生產者生產的酒精飲料與其他廠家生產的酒精飲料區別開來的功能。

本款在一定程度上借鑒了普通法系國家“商標經使用產生顯著特征”的原則,也符合《巴黎公約》和《TRIPS》的有關規定。《巴黎公約》第六條之五(三)1規定,“決定一個商標是否符合保護條件必須考慮所有的實際情況,特別是該商標已經使用的時間長短。”《TRIPS》第十五條規定,“即使有的標記本來不能區分有關商品或服務,成員也可以根據該標記經過使用而獲得的識別性,決定是否注冊該標記。”

雖然本款規定了敘述性標志不得作為商標注冊的例外,但這并不是說一個標志經過使用取得顯著特征,就一定能夠作為商標注冊。本款的設立只是為這樣的標志提供了注冊的可能性,至于能否注冊,還需要考慮其他的因素,如該標志的注冊申請是否與已經存在的有關在先權利發生沖突,或是否損害競爭對手的利益。

三、立體商標注冊的限制性條件

在商標領域,三維標志也稱三維商標或立體商標,是指利用透視原理制作的物體的圖形,它通常由產品的形狀、包裝物、文字等構成,如帶棱的可口可樂玻璃瓶的瓶型派克筆筆夾的形狀;也可由提供服務的場所的場景所構成,如酒店建筑物的外形商店門面的裝飾,或店內柜臺、貨架裝飾等構成。

根據修訂后的《商標法》,商品的形狀或其包裝物為商標專用權的對象。雖如此,該法在第十二條中規定了立體商標注冊的限制性條件,即以三維標志申請注冊商標的,如果該標志僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀構成的,不得注冊。本條分別對以下三維標志的注  冊作了禁止性規定。

1、僅由商品自身的性質產生的形狀

商品自身的性質產生的形狀,  是指能夠使商品在功能上比其他同種商品更具有優越性的該商品的外型。再如一種開啟罐頭的刀,因其刀柄形狀設計得比其他同類產品的形狀更為合理,功能自然比其他的同類產品要好一些,使用起來更為方便。如果申請注冊的商標僅僅由這些形狀構成的,不予核準。

2、僅由為獲得技術效果而需有的商品形狀

為獲得技術效果而需有的商品形狀,是指能夠使商品在使用時可以得到某種效果的圖形,利用該圖形產生的這種效果是其他同種商品所不具有的。如有一種紙制牛奶包裝盒,由于設計該外形時考慮到了儲存和運輸問題,使得牛奶在儲存和運輸時比其他的同類產品更為方便和安全,因此,該牛奶包裝盒的外形獲得了某種技術效果,這種技術效果是其他牛奶包裝盒所不具備的。再如,有一種裝液體的容器把手形狀,使得該容器比其他同類的容器更便于搬運,該容器把手的形狀也視為獲得了一種技術效果,而且,這種技術效果也是其他容器把手不具備的。同樣的是,如果僅僅由這些形狀作為商標申請注冊,不予核準。

3、由使商品具有實質性價值的形狀

使商品具有實質性價值的形狀,是指如果從美學角度考慮,有可能影響或刺激消費者消費需求的該商品形狀。這些形狀可以是多個切面的寶石形狀,或時裝設計圖紙,或陶器、瓷器的外形,或裝飾物品的形狀等等。如果申請注冊的商標僅由這些形狀構成的,不予核準。

為什么要規定上述限制性條件呢?這主要與工業產權的其他內容有著密切的關系,如工業品外觀設計和實用新型專利。在工業品外觀設計和實用新型專利權利人的權利存續期內,應當著重考慮保護權利人的權利,未經轉讓或強制許可,他人不得利用專利權期內的工業品外觀設計或者實用新型生產產品。一旦工業品外觀設計和實用新型的專利權有效期屆滿后,該設計和實用新型進入公有領域,任何人可以自由地利用該設計和實用新型生產產品。就這一點而言,保護的則是公眾和社會的利益。實務中,有一部分立體商標注冊申請人與工業品外觀設計或者實用新型專利權人為同一個人。如果專利權人將工業品外觀設計或者實用新型注冊為立體商標,則會在其專利權有效期屆滿后,以注冊商標權人的名義享有獨占該立體商標的權利,未經許可,他人不得使用該立體商標。結果是,原本應進入公有領域的工業品外觀設計或者實用新型。由于原專利權人注冊為立體商標,他人仍然不能用來生產其產品,否則可能構成對注冊的立體商標的侵權。應當說,這種情況的出現并非是建立工業產權制度的初衷,也不利于保護公眾的利益。因此,對三維標志作為商標注冊做以上的限制是合理的。此外,規定上述限制性條件還與產品形狀和包裝本身的功能有關。從以上情況看,本款所述產品的形狀或外型往往有著良好的功能。如果允許這些產品的形狀和外型作為立體商標注冊,無疑會使注冊人壟斷有著良好功能的產品形狀和外型。這一點也是《商標法》所禁止的。不過,如果申請注冊的三維標志不是獨立存在的,而是與其他標志如文字、圖形、顏色等組合在一起的,則應從整體上考慮是否給予注冊。如使用在礦泉水、水果飲料上的立體瓶型與文字perrier的組合商標,因perrier為申請人的字號,并具有顯著性,可以給予注冊。

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